DECISÃO: EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS

FórumCategoria: Fórum - Perguntas e RespostasDECISÃO: EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS
Foto de perfil de Jorge CamposJorge Campos Staff perguntado 5 meses

Pessoal!
 
Saiu a decisão dos EMBARGOS DECLARATÓRIOS da Exclusão do ICMS da Base de calculo do PIS/COFINS – RE 574.706 –  apenas com uma alteração. A decisão tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, para quem entrou com pleito, e podendo retroagir 5 anos. 
A decisão surte efeitos apenas para quem entrou com liminar.
 
vejam os detalhes, sendo a decisão, primeira sobre a Exclusão do ICMS, e a segunda sobre quais valores deverão ser utilizados, e no caso o valor destacado em Nota Fiscal.
Detalhe importante, que para usufruir desta decisão a empresa precisa fazer:
 
1 ) Laudo de levantamento dos valores do período
2  ) Identificação física ou digital dos documentos fiscais que lastreiam as operações, explico: no período de NF-e, vale o .xml das notas fiscais eletrônicas, para periodos pretéritos as notas fiscais em papel
3 ) Retificação de todas as EFD CONTRIBUIÇÕES referente ao periodo reclamado
4 ) Retificação das DACONs, e DCTFs do período
5 ) Revisão do custeio face a repercussão da decisão( ou aguarde o seu cliente reclamar que o preço, sem o reflexo do ICMS).
6) E, evidentemente, a escrituração dos valores na EFD CONTRIBUIÇÕES.
 
 
 
Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
 
 
 
     Decisão:
 
 
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
 
 
 
VOTO COMPLETO DA RELATORA:
 
 
12/05/2021 PLENÁRIO

EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 PARANÁ
Relatora :Min. Cármen Lúcia

Embte.(s) :União
Proc.(a/s)(e :Procurador-geral da Fazenda Nacional
Embdo.(a :Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda
Adv.(a/s) :Luis Augusto de Oliveira Azevedo e Outro(a/s)

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. Quanto às razões expendidas pela embargante especificamente sobre fundamentos e exposição da parte dispositiva do voto, não há o que prover quanto à ocorrência alegada de omissão, contradição ou
obscuridade.

Quanto ao pedido formulado de modulação dos efeitos do julgado recorrido, há de se cuidar da questão na forma posta nestes embargos.

Suscitados que foram, inovadoramente, na sustentação oral apresentada na sessão de julgamento no Plenário, ficou ali registrado que, não tendo sido antes cogitado esta medida em pleito da recorrida,
poderiam vir a ser apresentados nesta via com a apresentação dos elementos necessários para a conclusão sobre o item.

2. No acórdão embargado, o Plenário deste Supremo Tribunal apreciou o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO
GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO
PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
Revisado
RE 574706 ED / PR
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou
serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração
contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total
de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade
aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da
Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto
se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não
se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo
para incidência do PIS e da COFINS.
4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu
da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido
integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se
excluir a transferência parcial decorrente do regime de não
cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS.” (fl. 1, e-doc. 112).
3. Quanto à alegação de omissão, contradição ou obscuridade no
acórdão embargado, é de se atentar que, sem a comprovação de
ocorrência de um daqueles vícios, não se há cogitar do acolhimento dos
embargos. Consolidou-se o entendimento jurisprudencial, na esteira da
legislação vigente, da impossibilidade de os embargos de declaração se
prestarem à retomada do tema e ao rejulgamento da questão posta na
decisão embargada, salvo no ponto em que tenha sido omissa,
contraditória ou obscura ou para corrigir erro material, nos termos do art.
1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorre na espécie.
2
Revisado
RE 574706 ED / PR
Tem-se no questionamento formulado pela Embargante:
4. A embargante alega que nos votos vencedores se teria “ deixado de
analisar a similitude entre o presente caso e os REs 212.209 e 582.461, ou de
apontar qualquer ponto que justificasse a adoção de solução diversa nas
hipóteses” e, ainda, que não teria sido considerada, “ pelos Ministros que
compuseram a corrente vencedora, a forte tensão entre a tese aqui acolhida e os
citados precedentes, atinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio
ICMS, em vendas no mercado interno (RE 212.209 e RE 582.461-RG). Tal ponto
foi ressaltado no acórdão recorrido e em todos os votos que divergiram da maioria,
constituindo aspecto relevantíssimo da causa”.
5. Afirme-se, inicialmente, que não há omissão a se suprir, pela
singela circunstância de que a ausência de acatamento da alegada
similitude deveu-se a convencimento devidamente explicitado, não a
omissão no julgado. O julgador não é obrigado a acatar o raciocínio posto
na causa ou no recurso pela parte.
Especificamente sobre o alegado, a dizer, não ter sido observado
precedente deste Supremo Tribunal sobre a inclusão de tributos na base
de cálculo de outros tributos (Recursos Extraordinários ns. 212.209 e
582.461), diferente do afirmado erroneamente pela embargante, a questão
foi considerada. Foi expressamente cuidada nos debates, tendo sido
mencionada nos votos vencidos em razão do fundamento neles acolhidos.
Tanto não significa omissão no julgado.
O não acolhimento da tese posta naqueles precedentes decorreu do
entendimento de que neles não se cuidava da mesma matéria nem
haveria de se adotar igual solução. Naqueles julgados se cuidou de
possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na
base de cálculo do próprio ICMS.
É a ementa do recurso extraordinário n. 212.209:
3
Revisado
RE 574706 ED / PR
“Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão
no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio
tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido” (RE n. 212.209,
Relator o Ministro Marco Aurélio, Relator para o acórdão o
Ministro Nelson Jobim, Tribunal Pleno, julgado em 23.6.1999,
DJ 14.2.2003)
E no recurso extraordinário n. 582.461:
“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade.
Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da
anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. … A base
de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação
de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC
87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz
parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na
operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea
“i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para
fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de
modo que o montante do imposto a integre, também na importação do
exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o
ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua
própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente
a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado
dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração
constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento
isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou
prestações internas com as importações do exterior, de modo que o
ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. …”(RE n.
582.461, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
julgado em 18.5.2011).
A discussão posta no presente recurso extraordinário refere-se à
inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais – PIS e
4
Revisado
RE 574706 ED / PR
COFINS.
6. Não houve omissão, portanto. O que se considerou, de forma
expressa, naquele julgamento é que o que se tinha como matéria central
naqueles julgados não se aplicava a este caso e assim foi considerado pela
maioria dos Ministros, que formaram na corrente vencedora, e que
concluiu pela tese a ser acolhida neste caso.
Vale dizer, não se omitiu nem se desconheceu o que antes julgara
este Supremo Tribunal. Antes, foi cuidado o tema, conquanto a conclusão
prevalecente tenha sido em sentido oposto ao pretendido pela
embargante.
Neste sentido se tem, por exemplo, o realce dado pelos Ministros
Roberto Barroso (fls. 51 e 68 do acórdão) e Ministro Gilmar Mendes (fls.
124 e segs. do acórdão), que ficaram na corrente vencida.
Os votos que formaram na corrente vencedora, entretanto,
consideraram que as matérias não se confundiam, porque aqueles
precedentes – como antes mencionado – referiam-se à inclusão do ICMS
na base de cálculo do ICMS. No caso examinado no presente processo,
cuidou-se da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e
COFINS, que têm natureza, estrutura normativa e finalidades diversas
daquele tributo.
Não se vislumbra, assim, omissão em relação ao decidido nos
Recursos Extraordinários ns. 212.209 e 582.461. O não acolhimento
daqueles julgados como orientador jurisprudencial a ser aplicado no caso
presente não significa omissão, mas inadmissão, na forma do julgado.
Quanto a este item dos embargos, não há omissão a ser colmatada.
7. Afirma a embargante que o entendimento predominante não teria
5
Revisado
RE 574706 ED / PR
rejeitado “ b) a incidência sobre o caso do conceito de receita bruta,
reiteradamente suscitado pelos votos vencidos, insculpido no art. 12 do Decreto-
Lei 1.598/77” c) teria havido erro material e omissão quanto à
interpretação do termo “ receita bruta” , posto nos votos vencedores, pois
no inc. I do art. 187 da Lei n. 6.404/1976 “ não [se] estabelece qualquer
conceito para receita bruta. Apenas [se] disciplina que, na demonstração do
resultado do exercício, deverá estar descrita a ‘receita bruta das vendas e serviços,
as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos’” ; d) “ a sistemática
adotada pelo art. 187 da mencionada lei indica que a receita bruta inclui os
impostos sobre vendas, não o contrário, já que a receita líquida é apurada a partir
da subtração destes daquela. Sequer se exige, no disposto na Lei de SAs, a
indicação de grandeza superior à receita bruta, que permitisse concluir, como
assentou a corrente vencedora, que a receita bruta é o resultado da subtração de
tributos de outro agregado”; e) nos termos do inc. III do § 1º do art. 12 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977, “reiteradamente citado pelos votos vencidos”, a
receita líquida seria a receita bruta diminuída de “tributos sobre ela
incidentes”. Alega-se, ainda, que “ i) obtém-se a receita líquida excluindo-se os
tributos incidentes sobre receita, da receita bruta – compondo-se esta de vendas,
serviços, resultado de operação de conta alheia e outras receitas operacionais –
(art. 12, § 1º); ii) somente se excluem da receita bruta os tributos pagos, na
condição de responsável, pelo vendedor quando devidos pelo comprador (art. 12,
§ 4º); iii) determina-se, expressamente, a inclusão de tributos sobre vendas na
receita bruta”.
8. Também no ponto não se há cogitar de erro material ou omissão
quanto à interpretação da expressão “receita bruta”.
O que ficou decidido no julgado embargado foi que a definição
constitucional de receita, acolhida na al. b do inc. I do art. 195 da
Constituição do Brasil não se confunde com o conceito contábil de receita.
O fundamento adotado pela corrente majoritária e expressamente
constante do voto condutor, e dos que o acompanharam, é o de que a
6
Revisado
RE 574706 ED / PR
definição constitucional de faturamento/receita, base de cálculo para
incidência de tributos específicos, alinha-se ao conceito adotado, por
exemplo, por Aliomar Baleeiro, segundo o qual a receita (para esse
específico fim) é o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na
condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Esta
inteligência está na linha de precedentes deste Supremo Tribunal. Nas
palavras da Ministra Rosa Weber:
“Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao
mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei
como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de
diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. Trata-se,
apenas, de um ponto de partida. Basta ver os ajustes (adições,
deduções e compensações) determinados pela legislação tributária. A
contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins
tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios
do Direito Tributário” (acórdão, p. 79).
E como asseverou o Ministro Celso de Mello, “a legislação tributária,
emanada de qualquer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal” (acórdão, p.
180).
Nessa linha, afirmou o Ministro Luiz Fux:
“essa primeira premissa realmente me conduz a uma exegese do
artigo 195, inciso I, no que concerne à expressão “faturamento”. Onde
é que vou buscar essa expressão “faturamento”? Eu vou buscá-la no
Direito que regula o faturamento das empresas, que é o Direito
Comercial, que, ao regular o faturamento das empresas, menciona –
como Vossa Excelência citou no seu voto fazendo remissão ao Ministro
Cezar Peluso – o artigo da Lei nº 6.404, a Lei das Sociedades
Anônimas, que prevê a exclusão de impostos para se entrever
faturamento.
7
Revisado
RE 574706 ED / PR
(…)
Eu não estou dizendo que tributo não pode incidir sobre tributo.
Isso é uma técnica nossa, é uma técnica universal. Há pareceres aqui
onde se demonstra que, no mundo inteiro, é possível tributo sobre
tributo. O que nós estamos analisando aqui é como se faz a exegese de
uma expressão constitucional, a ponto de respeitar-se os limites do
poder tributário do Estado” (acórdão, p. 82, 85).
De se realçar, ainda, a advertência feita pelo Ministro Celso de Mello,
no sentido da máxima efetividade da Constituição do Brasil, ainda que
em detrimento do pragmatismo governamental:
“O Supremo Tribunal Federal possui a exata percepção dessa
realidade e tem, por isso mesmo, no desempenho de suas funções, um
grave compromisso na preservação da intangibilidade da Constituição
que nos governa a todos, sendo o garante de sua integridade,
impedindo que razões de pragmatismo governamental ou de mera
conveniência de grupos, instituições ou estamentos prevaleçam e
deformem o significado da própria Lei Fundamental.” (acórdão, p.
177).
9. Ademais, a posição majoritária que prevaleceu no julgado
embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição
constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao
ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições -, este
não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação
infraconstitucional.
Também quanto a este questionamento posto nos embargos não há
o que prover ou sanear.
10. A embargante alega ainda que “g) teria havido contradição entre as
lições citadas de Aliomar Baleeiro e Ricardo Mariz de Oliveira sobre receita
pública e a posição que se pretendeu defender na corrente vencedora, pois ‘ a mera
afirmativa de que não são receitas os recebimentos sujeitos a condições/reservas,
não resolve o problema aqui tratado”. Assinala que Aliomar Baleeiro “excluía
do conceito de receita aqueles recebimentos voltados exclusivamente a recompor o
patrimônio público ao status quo ante, a restituição posterior ou a entrega a
terceiros (garantias, empréstimos, amortizações e indenizações por dano
emergente). Ou seja, não basta que determinada quantia que tenha sido auferida
e que, em razão da incidência de outro plexo normativo, fonte de obrigação
paralela, gere um dever de pagamento a outrem, é preciso que esta já tenha sido
recebida com reservas ou como recomposição patrimonial. Apenas aquelas
obrigações que tenham tido, na própria condição/ressalva desde o início
estipulada, um motivo ou finalidade de seu surgimento, devem ser excluídas das
receitas’”.
11. Há, no acórdão embargado, referências teóricas sobre o tema
cuidado, sem que a interpretação dada às lições mencionadas vincule o
julgador. O que foi objeto de ampla abordagem foi o histórico
jurisprudencial, neste Supremo Tribunal, das definições de faturamento e
de receita bruta, com referência às discussões havidas no RE n. 240.785 no
qual foi decidido, embora sem repercussão geral:
“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO –
IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o
arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor
alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS –
BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a
Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins,
porque estranho ao conceito de faturamento” (RE 240.785, Relator
Ministro Marco Aurélio, Pleno, DJe 16.12.2014).
12. Em meu voto, para definição de faturamento, mencionei as lições
de Roque Antônio Carrazza, que faz referência a Aliomar Baleeiro ao
diferenciar “receitas” de simples “ingressos”:
“O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que
os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência,
eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades,
eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é,
não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos
cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.
Reforçando a ideia, cabe, aqui, estabelecer um paralelo com os
clássicos ensinamentos de Aliomar Baleeiro acerca dos ‘ingressos’ e
‘receitas’. Assim se manifestou o inolvidável jurista: ‘As quantias
recebidas pelos cofres públicos são genericamente designadas como
‘entradas’ ou ‘ingressos’. Nem todos estes ingressos, porém,
constituem receitas públicas, pois alguns deles não passam de
movimento de fundo’, sem qualquer incremento do patrimônio
governamental, desde que estão condicionadas à restituição posterior
ou representam mera recuperação de valores emprestados ou cedidos
pelo Governo.
‘(…).
‘Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio
público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no
passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.’
Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que
entram nos cofres públicos, a título definitivo. E há ingressos de
dinheiro que neles apenas transitam, já que têm destinação
predeterminada, nada acrescentando ao Erário.
Embora estas lições tenham sido dadas olhos fitos na arrecadação
pública, podem, com as devidas adaptações, ser perfeitamente
aplicadas ao assunto em análise. De fato, fenômeno similar ocorre no
âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam
em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por
terem destinação predeterminada. É o caso dos valores
correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI),
que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos
cofres públicos. Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram
ao patrimônio das empresas, ‘sem quaisquer reservas, condições ou
correspondência no passivo’, e, assim, não ‘vêm acrescer o seu vulto,
como elemento novo e positivo’.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que
contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes
pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se
deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf.
art. 155, II, da CF).
A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza
de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de
caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base
de cálculo quer do PIS, quer da COFINS” (CARRAZZA, Roque
Antonio – “ICMS”. 16ª ed., Malheiros: São Paulo, 2012, p. 666-
667 – fl. 20-21 do acórdão).
Realcei, então, que “o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a
Fazenda Pública, para a qual será transferido”. Assim, “não constitui receita do
contribuinte”, pois “ainda que contabilmente, seja escriturado, não guarda
relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da
base de cálculo das contribuições” (fl. 23 e ss do acórdão).
13. O Ministro Celso de Mello, em seu voto, também fez referência
ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no recurso
extraordinário n. 240.785/MG, citando a observação do Ministro Cezar
Peluso naquele julgamento:
“O problema todo é que, neste caso, se trata de uma técnica de
arrecadação em que, por isso mesmo, se destaca o valor do ICMS para
efeito de controle da transferência para o patrimônio público, sem que
isso se incorpore ao patrimônio do contribuinte. (…) trata-se de um
trânsito puramente contábil, significando que isso, de modo algum,
compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos
objetivos sociais da empresa, que é o conceito de faturamento (…)”.
Fazendo referência às lições de Geraldo Ataliba e Ricardo Mariz de
Oliveira, o Ministro Celso de Mello concluiu que (fl. 185 e ss do acórdão):
“(…) o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro

(ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato,
juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita
que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte.
Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso
como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da
integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois)
elementos essenciais:
a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente,
importando em acréscimo patrimonial; e
b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.
Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja
lição, no tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame
da noção de receita”.
Assim, devidamente explicadas as citações doutrinárias e o alcance
que a elas se deu nos votos exarados neste Supremo Tribunal sobre o
tema, de se concluir, no ponto, não haver o que se aclarar, pela singela
circunstância de obscuridade não haver.
14. A embargante aponta “(i) contradição no voto condutor do
julgamento, pois, “inicialmente, considera-se que todo o ICMS incidente sobre
cada etapa não se inclui na definição de faturamento trazida pela Corte – ‘embora
se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se
inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal
Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do
PIS e da COFINS.’ Entretanto, após se esclarecer, com acerto, que o ICMS
incide, em cada etapa, sobre o valor total da operação, estando obrigado, no
entanto, o contribuinte a recolher, somente, a diferença entre o valor resultante
da incidência e aquele recolhido nas etapas anteriores, é veiculada afirmação mais
restritiva que aquela – ‘é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o
contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar
à Fazenda Pública’”. Questiona “o que deverá ser decotado do PIS e da
COFINS , para esclarecer se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado
da incidência integral do tributo, como restou aparentemente assentado na
primeira proposição, ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser
recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser decotado, como
ficou explicitado na segunda assertiva”. Observa que, “Utilizando o exemplo
citado no mesmo voto-condutor, verifica-se que, naquele caso, apesar de o ICMS
recolhido aos cofres estaduais chegarem a 20 unidades (10 devidos pela indústria,
5 devidos pela distribuidora e 5 devidos pelo comércio), os decotes cumulativos do
ICMS promoveriam uma exclusão da base de cálculo correspondente a 45
Unidades (10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela
distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio). Um valor que não se
adéqua à tese adotada, já que supera, em muito, o que foi transferido ao Estado. Já
a segunda assertiva considera que apenas o ICMS devido em cada etapa, a ser
recolhido por cada contribuinte como resultado do cálculo escritural, deve ser
deduzido. Assim, nesse caso, a distorção apontada se reduz consideravelmente,
mantendo a referida exclusão correlação com os fundamentos do acórdão”.
15. No julgado embargado, prevaleceu o entendimento segundo o
qual, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar
do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo ele da
definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
Quer dizer, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da
base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.
Em meu voto, manifestei-me expressamente quanto ao item objeto
dos embargos:
“(…) 6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a
contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não
cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não
é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo
totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue
diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do
contribuinte até a realização da nova operação.
Entretanto, a análise jurídica do princípio da não
cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em
consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da
Constituição da República, ou seja, examina-se a não
cumulatividade a cada operação:
“Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao
seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de
serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outr
Estado ou pelo Distrito Federal;”
O tributarista Roque Antonio Carrazza2 escreveu sobre a
compensação:
“A Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a ideia
que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é
o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de
imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente
cobrado ou cobrável.
O realizador da operação ou prestação tem o direito
constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os
valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações
ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe,
em dinheiro aos cofres públicos, a diferença resultante desta operação
matemática.
É por esse motivo que dizemos que uma das hipóteses de
incidência do ICMS é ‘realizar operações relativas à circulação de
mercadorias’ (e, não, ‘realizar operações, com lucro, relativas à
circulação de mercadorias’).
Vai daí que, juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o
valor agregado. Só para registro, o imposto sobre o valor agregado
caracteriza-se, nos patamares do Direito, por incidir sobre a parcela
acrescida, ou seja, sobre a diferença positiva de valor que se verifica
entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na
justa proporção do que ele adicionou ao bem. Não é o caso do ICMS,
que grava o valor total da operação.
(…)
Não passa, pois, de uma técnica de tributação, peculiar ao ICMS
(que, em absoluto, não interfere em sua base de cálculo), a apuração do
saldo devedor (ou credor) – por meio da diferença entre o imposto
relativo às saídas e o correspondente às entradas de mercadorias, bens
ou serviços –, que apenas assegura ao contribuinte a fruição do direito
constitucional de abater, do quantum do imposto a seu cargo, o
‘montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou
pelo Distrito Federal’ (art. 155, § 2º, I, da CF).
Repisando a ideia, o princípio da não-cumulatividade, conforme
vimos, garante ao realizador da operação ou da prestação o direito de
creditar-se de todo o montante de ICMS cobrado nas operações ou
prestações anteriores.
(…)
Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito
parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos
nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não
há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações
anteriores)” (grifos nossos).
7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da
Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência
do ICMS de determinada mercadoria:
[ Indústria ][ Distribuidora ][ Comerciante ]Valor saída 100 → 150 → 200 → Consumidor
Alíquota 10% 10% 10%
Destacado 10 15 20
A compensar 0 10 15
A recolher 10 5 5
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo
o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo
contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e
comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na
“fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com
o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum
momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será
recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda
que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a
definição constitucional de faturamento para fins de apuração
da base de cálculo das contribuições.
Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do
ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a
qual será transferido.
(…)
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na
verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o
resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das
diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de
tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela
compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente
qualificadora do tributo.
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do
ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não
cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração
da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se
inclui na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base
de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação,
pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em
algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar
do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da
aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até
se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo,
devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o
contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá
de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente
ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS. (…)” (grifei).
16. O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação
não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi
efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso
contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído
da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Dessa forma, tem-se no
exemplo aproveitado e constante do item 7 do voto proferido: a) a base
de cálculo do PIS/COFINS seria R$ 90,00 em relação ao industriário, que
tenha vendido a mercadoria por R$ 100,00, excluindo-se o valor de R$
10,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação; b) a base de
cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 135,00 quanto ao distribuidor, que
tenha vendido a mercadoria por R$ 150,00, excluindo-se o valor de R$
15,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação
(correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a
compensar, recolhido na etapa anterior); c) a base de cálculo do
PIS/COFINS seria de R$ 180,00 em relação ao comerciante, que tenha
vendido a mercadoria por R$ 200,00, excluindo-se o valor de R$ 20,00
relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao
montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido
nas etapas anteriores).
Assim, no exemplo hipotético rememorado pela embargante, em que
o ICMS destacado em nota, na cadeia produtiva seria de “10 destacados em
nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em
nota pelo comércio”, chegar-se-ia à seguinte solução, na linha do que
asseverado em contrarrazões: “o [comerciante] submeteu o valor de 200 ao
PIS e à COFINS, quando deveria ter submetido 180, o distribuidor submeteu
150, quando deveria ter submetido 135 e o industrial submeteu 100, quando
deveria ter submetido 90”.
Essa digressão está devidamente explicada no acórdão recorrido,
sintetizada pela conclusão que “embora se tenha a escrituração da parcela
ainda a se compensar do ICMS, todo ele exclui-se na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a
base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Também não se verifica omissão nem contradição neste ponto.
17. A embargante afirma haver “h) necessidade de esclarecimentos sobre
os fundamentos do voto sobre incidência de tributo sobre tributo, do tributo na
composição do preço, da base de cálculo dos tributos incidentes sobre receita ou
receita bruta, afastando-se dela os tributos sobre operações, para se evitar
interpretação conducente à inconstitucionalidade de todo o sistema tributário;”.
18. Todos os pontos mencionados foram devidamente apreciados em
relação especificamente ao tema posto à apreciação neste julgamento,
limitado à análise da base de cálculo do PIS/COFINS.
Não assiste razão à embargante quanto à necessidade de
esclarecimentos sobre o impacto desta decisão em relação a todo sistema
tributário. O de que ali se cuidou foi questão específica, em relação à base
de cálculo das contribuições PIS/COFINS.
19. O exame da petição recursal é suficiente para constatar não se
pretender provocar o esclarecimento de qualquer ponto obscuro, omisso
ou contraditório nem corrigir erro material, mas tão somente modificar o
conteúdo do julgado para fazer prevalecer a tese da embargante.
Esse Supremo Tribunal Federal assentou serem incabíveis os
embargos de declaração quando, “a pretexto de esclarecer uma inexistente
situação de obscuridade, omissão ou contradição, [a parte] vem a utilizá-los com
o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da
causa” (RTJ n. 191/694-695, Relator o Ministro Celso de Mello).
Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL.
SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM A
PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. CARÁTER
PROTELATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO
CONHECIDOS” (RE n. 553710 ED-ED, minha relatoria,
Plenário, DJe 12.2.2020).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, OMISSÃO OU ERRO
MATERIAL (CPC, ART. 1.022) – PRETENDIDO REEXAME DA
CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE
NO CASO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO SE REVESTEM,
ORDINARIAMENTE, DE CARÁTER INFRINGENTE – Não se
revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente
– a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade,
omissão, contradição ou erro material (CPC, art. 1.022) – vem a
utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar
um indevido reexame da causa. Precedentes” (MS n. 34.199 AgR-ED,
Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, julgado em
31.8.2020, DJe 29.9.2020).
“Embargos de declaração no agravo interno na ação cível
originária. 2. Cabimento. Ausência de requisitos de embargabilidade.
3. Interposição de embargos visando à rediscussão de matérias
devidamente enfrentadas e rebatidas pelo Plenário. Impossibilidade.
Precedentes. 4. Inexistência de quaisquer dos vícios do art. 1.022 do
CPC. 5. Embargos de declaração rejeitados. 6. Recurso
manifestamente protelatório. Multa de 1% (um por cento) do valor
corrigido da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do Código de
Processo Civil” (ACO n. 1854 AgR-ED, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, Plenário, DJe 3.4.2019).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU
CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS. I – Ausência dos pressupostos do
art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil. II Busca-se tão
somente a rediscussão da matéria, porém os embargos de declaração
não constituem meio processual adequado para a reforma do decisum,
não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em
situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão. III
Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 910.271-AgR-ED,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe
19.9.2016).
No mesmo sentido: Rcl n. 32.220 ED, Relator o Ministro Dias Toffoli
Plenário, DJe 2.9.2019; AR n. 2.621 AgR-ED, Relator o Ministro Celso de
Mello, Redatora para Acórdão a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe
10.11.2020; ARE n. 728.047-AgR-ED, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.3.2014; ARE n. 760.524-AgR-ED,
Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.11.2013.
Afastada ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade no
acórdão embargado, analiso a possibilidade de modulação dos efeitos
do julgado, pleiteado pela embargante.
Modulação de efeitos
20. O pedido de modulação dos efeitos funda-se na alegada
ocorrência de nociva “reforma tributária com efeitos retroativos”, no gravoso
impacto no equilíbrio orçamentário e financeiro dos Estados, na
impossibilidade de a Receita Federal do Brasil aplicar a decisão em
questão, “de forma puramente retroativa, adequadamente”, entre outros
argumentos de ordem administrativa e macroeconômica.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite embargos
declaratórios para a modulação de efeitos, em processo objetivo, para
resguardo da segurança jurídica:
“A segurança jurídica se faz presente a impedir que se
desconsiderem de modo, sublinhe-se, injustificado, situações jurídicas
que viessem sendo consideradas cristralizadas, até o momento em que
verificada alteração em sua compreensão de jurídica. Há que se tomar
sempre a segurança jurídica, como valor constitucional que é, e por
deferência à unidade da Constituição, passível de harmonização com
outros dos valores constitucionais.” (ADI 2909 ED, Relator
Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, Sessão virtual, DJe
26.2.2018).
Nesse mesmo sentido: RE 669.069 ED (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI,
Pleno, DJe de 30/3/2016), na ADI 3.794 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
Pleno, DJe de 25/2/2015), na ADI 3.106 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe
de 13/8/2015), no RE 598.099 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe de
18/12/2012), no RE 500.171/ED (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ
de 2/6/2011) e na ADI 3.601 ED (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, DJ de
15/12/2010).
21. Embora a tese assentada no julgamento do presente recurso
tenha sido adotada desde 2014 com o julgamento do Recurso
Extraordinário n. 240.785, cingiu-se aquela decisão à produção de efeitos
inter partes. Essa circunstância foi expressamente discutida, naquela
assentada, tendo consignado o Ministro Gilmar Mendes:
“(…) fato é que o julgamento começou com uma composição e
agora o Tribunal tem outra composição. Esse é um dado fático que nós
não podemos negar. E por isso, inclusive, já anteciparia a minha
posição no sentido de que nós nos limitemos a julgar este Recurso
Extraordinário sem lhe atribuir caráter de repercussão geral – ao
contrário do manifestado pelo Ministro Celso -, porque, de fato, a
composição mudou; três Ministros que participaram do julgamento
não mais estão, e hoje nós temos um RE com quatro Ministros. E nós
temos agora um Recurso Extraordinário com repercussão geral
reconhecida além da ação declaratória de constitucionalidade
proposta”.
Tem-se, das discussões postas no Recurso Extraordinário n. 240.785,
que o Plenário deste Supremo Tribunal, naquele julgamento, optou por
não dotar o julgado de efeitos erga omnes, aguardando para fazê-lo neste
processo, que, naquela data, tinha tido a matéria nele constante
reconhecida como de repercussão geral.
22. Antes do julgamento do presente caso, com reconhecimento da
repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tinha firmado
entendimento contrário ao que veio a ser concluído por este Supremo
Tribunal. Os julgados daquele órgão foram adotados até mesmo sob a
sistemática de recursos repetitivos. Essa questão foi observada em alguns
dos votos vencidos.
Extrai-se do voto do Ministro Edson Fachin:
“(…) De outro lado, até em decorrência da ausência de
repercussão geral no julgado anterior, noticia-se o julgamento, em 10
de agosto do ano pretérito, do REsp 1.144.469, de relatoria do
Ministro Napoleão Nunes e com acórdão redigido pelo Ministro
Mauro Campbell, sob a sistemática dos recursos repetitivos, na 1ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que se assentou diretriz
jurisprudencial diametralmente oposta à fixada no apelo extremo
supracitado. Nesse caso, firmou-se a seguinte tese: ‘O valor do ICMS,
destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu
faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao
PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior
de receita bruta, base de cálculo das referidas exações’.
À luz da função uniformizadora da jurisprudência federal que
dispõe o STJ e dos tributos em discussão serem o PIS e a COFINS,
recomenda-se levar em consideração esse fato superveniente e as
razões argumentativas lá apresentadas (…)”.
Também mencionado pelo Ministro Barroso:
“(…) 31. É importante ressaltar que é antiga a jurisprudência do
TFR e, posteriormente, do STJ, sobre a inclusão do imposto na base de
cálculo das contribuições sobre o faturamento. O Tribunal Federal de
Recursos editou o enunciado da súmula 258, com os seguintes termos:
inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM. Já sob a
égide da Constituição de 1988, o STJ editou mais duas súmulas: a
68,25 de conteúdo idêntico à súmula do TFR, e a 94, referente ao
FINSOCIAL. (…)”
O voto do Ministro Gilmar Mendes, além de apresentar o
entendimento predominante nos Tribunais Regionais Federais e no
Superior Tribunal de Justiça, salientou que, nas primeiras ocasiões em
que instado a se manifestar sobre o tema, este Supremo Tribunal Federal
considerou ausente matéria constitucional:
“(…)
Nas primeiras oportunidades em que instada a manifestar-se
acerca da inclusão do extinto ICM sobre a base de cálculo do PIS, esta
Corte negou provimento ao recurso do contribuinte, considerando que
a questão tinha sido resolvida com base em normas
infraconstitucionais e que a violação à Constituição, se existente, era
indireta e/ou reflexa. Trago, a propósito, os seguintes precedentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO.
ICM. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO NA INSTÂNCIA
ORDINÁRIA QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA À LUZ
DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO, CONHECIDO E PROVIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE DECISÃO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTROVÉRSIA
AFETA À NORMA INFRACONSTITUCIONAL.
VIOLAÇÃO INDIRETA E REFLEXA. NÃO
CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A controvérsia posta nos autos foi dirimida pela
instância ordinária à luz da doutrina e em face da legislação
infraconstitucional. Nenhuma exegese fora emprestada à norma
constitucional atinente à matéria. Por isso, a única irresignação
cabível contra aquela decisão era o Recurso Especial, não sendo
de agitar-se a preclusão da matéria constitucional, em razão da
não interposição de recurso extraordinário.
2. Para dissentir do aresto proferido pelo Superior
Tribunal de Justiça, que entendeu pela inclusão na base de
cálculo do PIS da parcela relativa ao ICM, necessária a
apreciação do tema frente à legislação ordinária, o que é
inadmissível nesta instância recursal.
3. Agravo regimental não provido”. (RE 178.361 AgR,
Rel. Min. Maurício Correa, Segunda Turma, DJ 25.10.1996)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
ALEGAÇÃO A SER FERIDA A PARTIR DA
INTERPRETAÇÃO DE NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
A alegação de vulneração a preceito constitucional, capaz
de viabilizar a instância extraordinária, há de ser direta e
frontal, e não aquela que demandaria interpretação de normas
ordinárias e reapreciação da matéria fática. Agravo regimental a
que se nega provimento”. (AI 141.487-AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Maurício Correa, DJ 23.5.1997)
O RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, foi o
leading case no tocante à incidência da COFINS sobre o ICMS. (…)”
23. Do quadro exposto, tem-se uma afirmação de entendimento
jurisprudencial predominante a respeito da base de cálculo do
PIS/COFINS que ainda não tinha sido dotada de repercussão geral com
os efeitos a essa atribuída.
Mesmo não tendo antes sido adotado por este Supremo Tribunal
Federal a definição de faturamento defendido pela Fazenda Pública, ao
afastar o reconhecimento da constitucionalidade da matéria, relegou essa
interpretação ao Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício de sua
competência para uniformizar a interpretação da legislação federal,
adotava posicionamento diverso do que prevaleceu neste Supremo
Tribunal nos julgamentos dos recursos extraordinários n. 240.785 e n.
574.706.
Ademais, no julgamento do recurso extraordinário n. 240.785 –
iniciado em 1999 e encerrado em 2014 – este Supremo Tribunal optou por
manter os efeitos daquele julgado inter partes. Certificado que seria
necessária manifestação deste Supremo Tribunal sobre a matéria para fins
de repercussão geral, aguardou-se o pronunciamento que veio com o
julgamento de mérito do presente Recurso Extraordinário.
Foi esta circunstância de busca de se evitar insegurança jurídica
decorrente de modificação na jurisprudência que conduziu à
autocontenção deste Supremo Tribunal no julgamento daquele recurso
extraordinário n. 240.785. Se no novo julgamento se concluísse
contrariamente à interpretação dada majoritariamente pelos atuais e
pelos ex integrantes deste Supremo Tribunal Federal, que tinham
proferido seus votos no recurso extraordinário n. 240.785 haveria nova
mudança de entendimento, em detrimento do princípio da segurança
jurídica.
24. Sobre a modulação dos efeitos de julgamento por modificação na
orientação jurisprudencial dominante, tem-se nas lições de Teresa Arruda
Alvim:
“De todo modo, a mudança de orientação jurisprudencial firme
ou a alteração de tese adotada em precedente formalmente vinculante
provoca um déficit de confiabilidade no ordenamento jurídico,
frustrando anteriores previsões.
Na verdade, as mudanças de jurisprudência que causam
impacto na vida das pessoas, comprometendo a segurança jurídica e a
credibilidade do Judiciário, são as bruscas e as que dizem respeito a
posições que, em alguma medida, eram pautas de conduta para o
jurisdicionado.
Há mudança de jurisprudência, que pode ser objeto de
modulação, quando a nova posição adotada, se existente antes, teria
feito com que o jurisdicionado tivesse agido diferentemente.
Vale a pena a transcrição de trecho de Humberto Ávila, em que
este autor afirma que a segurança jurídica não tolera a retroatividade:
25
Revisado
RE 574706 ED / PR
“A retroatividade faz com o indivíduo atue com base na norma vigente
ao tempo de sua ação, no entanto, tenha sua conduta valorada com
base noutra norma, inexistente e incapaz de consideração no momento
em que foi adotada”.
São várias as situações em que se reconhece carga normativa às
decisões judiciais, ainda que não se trate de precedentes propriamente
vinculantes.
Portanto, a nosso ver, pode ser objeto de modulação a alteração
de jurisprudência iterativa, predominante, ou pacificada de um
tribunal, que pode ser, até mesmo, a de 2º grau de jurisdição, apesar da
literalidade do art. 927, § 3º, do CPC.
Também alterações nos casos dos demais incisos do art. 927 (IV,
V), que não se referem a decisões vinculantes no sentido forte, ou seja,
cujo desrespeito não gera a possibilidade do uso da reclamação, podem
criar necessidade de modulação.
O relevante é que desempenhem “função de orientação, que
tenham pretensão de permanência, ou que estejam inseridos numa
cadeia de decisões no mesmo sentido e que tenham capacidade de
generalização”: numa palavra, que tenham alta carga normativa.
Lapidar a frase de Daniel Mitidiero: ‘É justamente para evitar a
aplicação de uma norma inexistente e, portanto, desconhecida, no
momento da conduta de determinada pessoa, que a superação
prospectiva do precedente encontra justificação’” (ALVIM, Teresa
Arruda. Modulação: na alteração da jurisprudência firme ou de
precedentes vinculantes [livro eletrônico]. 2. ed. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2021)
Embora a autora enfatize a posição do jurisdicionado frente ao poder
estatal, a boa-fé, a confiança e a segurança jurídica são princípios
fundamentais subjacentes à prospecção dos efeitos das decisões judiciais
modificadoras da jurisprudência até então dominante.
Por isso, a modulação também pode ser aplicada a casos em que a
modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda
Pública, como na espécie vertente.
O planejamento fazendário deu-se dentro de legítimas expectativas
traçadas de acordo com a interpretação até então consolidada pelo
Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo.
É certo que o recurso extraordinário n. 240.785 deixou à mostra a
tendência e a possibilidade de adoção da orientação jurisprudencial a
partir da análise constitucional da matéria. Mas houve expressa exclusão
de concessão de efeitos erga omnes àquele precedente a sinalizar que a
matéria não tinha sido definitivamente examinada por este Supremo
Tribunal com repercussão geral, que relegou essa apreciação, com efeitos
vinculantes, ao julgamento do presente caso.
25. No julgamento do recurso extraordinário n. 593.849, por
exemplo, em que houve superação de precedente deste Supremo Tribunal
Federal, fixando-se nova tese desfavorável à Fazenda (“É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –
ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de
cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”), este Supremo Tribunal
Federal modulou os efeitos do julgamento. Naquela ocasião, observou o
Ministro Barroso:
“(…) Assim, em casos como o que se apresenta para julgamento,
em que se estará promovendo uma mudança da interpretação
consolidada da Corte, a solução constitucionalmente adequada é a
modulação dos efeitos da decisão, como decorrência direta da aplicação
do princípio da segurança jurídica. Embora os direitos fundamentais
se destinem, como regra, a proteger o particular em face do Poder
Público, é fato que também a Fazenda Pública se beneficia das normas
que resguardem a segurança jurídica, como corolário do Estado de
Direito.
Não poderia ser diferente, na medida em que a arrecadação
tributária também se destina a viabilizar a efetivação de direitos
fundamentais da população e seu comprometimento inesperado e
retroativo – inclusive com a litigiosidade decorrentes dos pedidos de
repetição – não deve ser respaldado pelo direito. Em suma: o novo
entendimento que venha a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal
27
Revisado
RE 574706 ED / PR
equivale a uma norma jurídica nova e, portanto, somente deverá
atingir fatos geradores ocorridos após a presente decisão, ressalvadas
os processos judiciais pendentes. Por sua vez, às situações passadas já
transitadas em julgado ou que sequer foram judicializadas, deve ser
aplicado o entendimento anterior”.
26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com
efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao
Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido
neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos
fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de
julgamento, em 15.3.2017.
Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que
tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data
daquela sessão de julgamento.
Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste
Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a
jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça.
Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da
União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:
“O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo
Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não
seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou
ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal
existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar
inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras
incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do
tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente,
indesejável.
As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte
evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e
28
Revisado
RE 574706 ED / PR
danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada
neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144).
27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de
declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de
se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário
n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a
base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em
que proferido o julgamento de mérito.

Foto de perfil de CARLOS MAGNO DA ROCHA BORGESCARLOS MAGNO DA ROCHA BORGES respondido a 5 meses

Jorge
Bopa tarde!
O montante do ICMS a ser excluido da base pode ser por um único ajuste no Sped Contribnuições? Se sim, quais registros poderíamos usar de forma segura?
Haverá necessidade de retificar o DCTF também, correto?

1 respostas
Foto de perfil de Sidney CostaSidney Costa respondido 5 meses

O STF se calou durante 20 anos sobre o assunto, como se a questão não existisse, e agora decidiu pelo o método que cause maior perda para os cofres públicos. É só mais uma decisão política.

Foto de perfil de CARLOS MAGNO DA ROCHA BORGESCARLOS MAGNO DA ROCHA BORGES respondido a 5 meses

Sidney, desculpe mas fiz um comentário na sua postagem de forma indevida.

Foto de perfil de CARLOS MAGNO DA ROCHA BORGESCARLOS MAGNO DA ROCHA BORGES respondido a 5 meses

Jorge
Bopa tarde!
O montante do ICMS a ser excluido da base pode ser por um único ajuste no Sped Contribnuições? Se sim, quais registros poderíamos usar de forma segura?
Haverá necessidade de retificar o DCTF também, correto?