O COVID19  e os tributos no Brasil
 
Halley Henares Neto
São Paulo, 27 de Março de 2020.
 
 
 
A quarentena é uma medida importante para a saúde pública e o combate à proliferação do vírus, porém, a reclusão poderá apresentar implicações contratuais, adversidade para a concretização dos negócios e prejuízos financeiros que poderão impactar a saúde das empresas, refletindo na sua capacidade de pagar e adimplir os seus impostos.
 
O Governo Federal editou e regras e, por meio de normas administrativas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, implementou medidas que trazem um alívio momentâneo para o caixa de alguns contribuintes, tais como as Portarias nºs 7.820/2020, 7.821/2020 103/2020, que dispõem sobre Transação Tributária e diferimento de recolhimento para empresas do Simples Nacional.
 
Essa iniciativa, contudo, ainda é extremamente tímida, sobretudo em função da incapacidade de as empresas pagarem os seus empregados e já iniciarem um movimento de demissão em massa, expondo profundas feridas no tecido social e econômico.
 
Entendemos que o momento requer iniciativas mais agudas e profundas, como, por exemplo, a desoneração parcial da folha de salários, que poderá ser utilizada para manter o emprego e dar fôlego para a empresa refazer o seu fluxo de caixa. Essa situação, se bem dosada – falaremos dos meios e caminhos para viabilizar isso em outro artigo – propicia suporte importante a vida do empresário em momento de crise sem, contudo, colocar em risco o equilíbrio financeiro atuarial da Seguridade Social, preservando tanto o pleno emprego, garantido nos arts. 6º. e 7º., da Constituição Federal, como o primado da solidariedade e justiça social, bem estar (bem comum)  e equidade no custeio, sobre os quais se deitam a Seguridade Social.  e mantém  –
 
Assim, em função da situação de estado de emergência e de calamidade pública, oriunda do COVID19 e da edição de normas tributárias recentes sobre transação tributária (MP 899/19 e Portaria 7020/2020, da PGFN), diferimento de pagamentos e outras medidas adotadas pelo Governo no âmbito tributário, abre-se ao Contribuinte um duplo caminho de observação e ação: (i) novas normas que devem (e precisam!) ser editadas pelos Governos Federais e Estaduais, com o objetivo de dar apoio às empresas frente às suas obrigações tributárias; (ii) possibilidade de diagnóstico e planejamento de gestão de passivos tributários vincendos, com vistas a analisar possíveis oportunidades e estratégias do ponto de vista tributário.
 
Neste segundo aspecto, o  Contribuinte pode buscar alternativas, a partir da análise da situação da sua empresa e da efetiva necessidade de fluxo de caixa, em pontos diversos, sob a ótica de ativos e passivos tributários, que permitam-na realizar atos de suspensão/moratória, compensação, diferimento, transação e parcelamento tributário, examinando cada caso de acordo com as variáveis possíveis, abaixo apontadas, e medindo os riscos e ganhos em cada situação, suportando a empresa para uma verificação dos reflexos tributários possíveis e uma tomada de decisão mais assertiva.
 
A questão deve ser analisada entre a calma necessária de uma decisão em momentos críticos e a agilidade suficiente para descomprimir a asfixia de fluxo de caixa provocada pela situação de calamidade pública que vivemos. Trata-se de encontrar a calibragem adequada entre a preservação de fluxo de caixa e a decisão em torno de riscos ante as obrigações tributárias e suas penalidades, que se avolumam a cada dia.
 
Neste cenário de incertezas, entendemos que um diagnóstico claro e preciso poderá dar ao Contribuinte uma medida melhor do que fazer.
 
Judicialização?  
 
Em função do estado (de direito de e fato) de calamidade pública, bem como do disposto nos arts. 152 a 154 do CTN e na Portaria 12/2012 do Ministério da Fazenda, deve ser aprofundada a análise o estudo da viabilidade, no presente caso concreto, de se propor ação judicial pleiteando o direito subjetivo à suspensão provisória de pagamentos de tributos federais, estaduais e municipais enquanto persistir as causas de diminuição da capacidade de pagar impostos da empresa. O cuidado, do outro lado, é para não abarrotar o Judiciário e lhe transferir um problema que, de rigor, cabe ao Executivo e ao Legislativo darem a devida solução, com medidas concretas. E quais seriam elas?
 
Enumeramos algumas, que podem dar alívio imediato ao Contribuinte e que permitem que o Governo as viabiliza de imediato, por Medida provisória ou projeto de lei com trâmite urgente, a saber:
 

• Moratória tributária – suspensão de pagamentos de tributos por prazo de 3 a 6 meses, sobretudo de ICMS;
• Desoneração parcial da Folha de salários, pelo mesmo período;
• Regulamentação efetiva da suspensão de contribuições a terceiros, de 5,8% da folha – Incra, Sebrae, Sesc, Senac, FNDE.
• Transação para tributos declarados e não pagos
• Definição de créditos judiciais já decididos pelo STF, como a exclusão do ICMs da bdc do PIS e da Cofins, que injetaria ao menos 200 bi no setor produtivo
• Revogação do art. 170-A do CTN para casos decididos em Repercussão Geral e Repeitivo
• Liberação de Depósitos judiciais
• Substituição de garantias financeira em execuções por seguro fiança

 
Voltando aspecto do que pode o Contribuinte fazer, porém, se estas leis não forem editadas com urgência normativa nova não vier ou tardar a vir, entendemos que ele possui o direito de se auto-organizar e de planejar as suas atividades para os impactos tributários menos gravosos possíveis, sobretudo nesta ocasião. o Contribuinte, dentro de sua liberdade de gerenciar os seus negócios, respeitada a Lei e os pressupostos do art. 116, parágrafo único do CTN, tem o direito de, como solução de médio e longo prazo, buscar as oportunidades tributárias e previdenciárias de discussão de legalidade, com suspensão de exigibilidade do crédito tributário, nas hipóteses previstas no art. 151 do CTN, ou compensação de pagamentos indevidos ou a maior.
 
Assim, ele poderá buscar orientações jurídicas, desenho de cenários de riscos e oportunidades (suspensão, compensação, transação tributária, dentre outros), análise de prazos e de obrigações acessórias e de situações processuais e medidas judiciais preventivas necessárias, dando, ao final, suporte à empresa para a tomada de decisão mais assertiva que possibilite calibrar a sua efetiva necessidade de fluxo caixa com a desejada segurança frente às obrigações e implicações da legislação tributária,  evitando multas e sanções administrativas impostas ou reveses e surpresas não previstas na tomada da decisão inicial Algumas delas são:
 

• Identificação de posições jurídicas ativas, que se consubstanciem em créditos possíveis, oriundo de medidas judiciais ou processos em trâmite nos tribunais administrativos (CARF, sobretudo).
• Verificação de eventuais créditos decorrentes de pagamentos indevidos e sobre os quais tenham decisões, em sede de Recursos Repetitivos e Repercussão Geral, respectivamente, no STJ e no STF, com as cautelas relativas ao art. 170-A do CTN e do modo como questioná-las neste momento em específico. Aqui estão contidas muitas discussões que hoje abarrotam o Judiciário, dentre as quais gizamos os insumos de PIS e Cofins (limites para creditamento) e contribuição sobre a folha de salários sobre parcelas do 1/3 de férias e sobre a coparticipação dos empregados no vale-transporte e no vale-refeição;

• Transação sob a égide do art. 11 da MP 899/19, desde que o Ministério da Economia afete a causa como sendo de relevante e alta disseminação jurídica;

• Análise da possibilidade de levantamento de depósitos judiciais e sua substituição por seguro-fiança, que é uma garantia bem menos onerosa, valendo esta mesma situação para casos de valores ou bens dado em garantia em execuções fiscais;

• Eventual medida judicial pleiteando o direito subjetivo à suspensão provisória de pagamentos de tributos federais, estaduais e municipais enquanto persistir as causas de diminuição da capacidade de pagar impostos da empresa, desde que tomados os cuidados sobre o seu efetivo cabimento e extensão de efeitos e prazos de suspensão de recolhimento de tributos.

 
 
O cenário é ainda muito impreciso e, em meio a uma situação de proteção da vida, é legítimo a busca da proteção da sobrevida econômica do Mercado e das empresas de um modo geral, a fim de que, ao final, sagre-se vencedor o bem-estar comum, que a nossa Carta Constitucional, em seu preâmbulo, eleva à categoria de valor supremo de uma sociedade fraterna.  
 
 
São Paulo, 27 de Março de 2020.
 
Halley Henares Neto